Beroepsaansprakelijkheid en schade

  • dinsdag 20 november 2012 | Marketing afdeling

Eén van de uitgangspunten bij schadevergoeding is, dat in beginsel iedereen zijn eigen schade draagt, tenzij een ander daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Degene die schade heeft geleden heeft dan recht op vergoeding van vermogensschade en soms ook van immateriële schade. Het uitgangspunt daarbij is, dat schade zo concreet mogelijk wordt berekend en zoveel mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met de aard en de omvang van die schade.

De grondslagen zijn divers: artikel 6:74 BW (wanprestatie), artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad), maar denk ook bijvoorbeeld aan de werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW of de wegenverkeerswet aansprakelijkheid op basis van artikel 185 WVW.

Aan professionals zoals advocaten, notarissen, accountants en artsen worden in het algemeen strenge, hoge eisen gesteld als het gaat om de uitoefening van hun beroep. Zij hebben de bij hun vak behorende professionele zorgvuldigheid tegenover hun cliënten in acht te nemen.

De algemeen en thans geldende norm is dat de professional tegenover de cliënt de zorgvuldigheid in acht moet nemen, die van een redelijk handelend en vakbekwaam professional mag worden verwacht. Dit is een open norm die wordt ingevuld en ingekleurd aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval. Het “redelijk handelen” is een subjectief element van deze norm (de omstandigheden van het betreffende geval) en een “vakbekwaam” (professional) is het objectieve element in deze norm (het moet dan gaan om objectief vast te stellen kennis).

Eén van de standaard arresten met deze aansprakelijkheidsnorm voor accountants is het Vie d’Or arrest: Hoge Raad 13 oktober 2006, LJN AW 2080.

De aansprakelijkheid van accountants in het kader van de zorgplicht is net als bij andere professionals aan verandering onderhevig. In de praktijk blijkt dat steeds meer accountants zich toeleggen op juridisch advies. Niet in alle gevallen is de juiste, gedegen juridische kennis daarvoor aanwezig. Een ander gevaar dat op de loer ligt, zijn de aanstaande wijzigingen in het kader van de flexibilisering van het BV-recht. Dat de rol van de accountant belangrijker wordt en het handelen zorgvuldiger dient te zijn in het kader van deze “flexwijzigingen” is al algemeen aanvaard.

Wat doet u echter als een klant bij u komt en advies vraagt of een dividenduitkering mogelijk is? Dan geldt in het kader van de nieuwe flexwet de uitkeringstoets en niet, of in ieder geval in mindere mate, de vraag of er vrije reserves zijn. U als accountant adviseert uw klant daarin en de vraag dringt zich op hoe stellig of hoe zeker bent u van uw zaak? Zeker in deze roerige economische tijden waarin in een korte periode veel kan veranderen. Als u het mis heeft, handelt u dan in strijd met uw zorgplicht?

Zoals mr. E.A. Horlings RA in het tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk (2011) al schreef over solvabiliteit: “(…) komen toekomstige ontwikkelingen tot uitdrukking in de te verwachten cashflow”. De cashflow uit het verleden is echter geen garantie voor de toekomst, maar geeft wel enige mate van zekerheid. De verhouding tussen de cashflow en de uitstaande schulden geeft de mate van solvabiliteit weer (…).

De bestuurder van de vennootschap gaat, als het de stuurmanskunst van verantwoord ondernemen en toekomstgericht management betreft, voor een groot deel af op wat derden adviseren.

Wees daarom als professional bewust van deze positie en sta stil bij de risico’s die door een bestuurder worden genomen op basis van uw adviezen. De criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid liggen vaak in het verleden, zoals:
1. Er moet sprake zijn van het niet nakomen van verplichtingen,
2. Er moet sprake zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt,
3. Wetenschap dat rechtspersoon de aangegane verplichting niet (tijdig) zal kunnen nakomen,
4. Er geen verhaal mogelijk is voor schade die de derde lijdt als gevolg van de wanprestatie van de bestuurder.

Hoewel het handelen van de ondernemer niet gauw lijdt tot bestuurdersaansprakelijkheid, is enige voorzichtigheid en terughoudendheid bij advisering wel geboden. Als ik als advocaat of u als accountant daarin te stellig of te lichtzinnig adviseer, bestaat de kans dat het handelen van de ondernemer in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid misschien wel wordt verlegd naar u en mij als professional in het kader van schending van de zorgplicht.

Reageren