Whoa: grote impact op de positie van schuldeisers
Binnenkort gaat er een nieuwe wet in werking die een grote rol zal gaan spelen voor de positie van crediteuren, namelijk de Whoa. Oftewel de Wet homologatie onderhands akkoord. Een wet die in mijn ogen erg ver gaat en de positie van de crediteur inperkt.
De Whoa is gericht op het voorkomen van een dreigende insolventie en de vernietiging van kapitaal. De Whoa maakt het mogelijk dat een dwangakkoord wordt aangeboden aan schuldeisers en aandeelhouders. Het doel is om ondernemingen die een te grote schuldenlast dragen (maar wel op diverse bedrijfsonderdelen levensvatbaar zijn) te redden.
Start van Whoa-procedure
Een Whoa-procedure wordt geopend op grond van artikel 370 lid 1 van de Faillissementswet. Dat gebeurt door het deponeren van een verklaring door de schuldenaar bij de bevoegde rechtbank (waar de schuldenaar zijn statutaire zetel of woonplaats heeft). Het initiatief voor een Whoa-akkoord kan ook vanuit schuldeisers of de aandeelhouders komen. De praktijk zal ongetwijfeld gaan uitwijzen dat het initiatief vaak bij de schuldenaar zelf ligt.
Aanbieden dwangakkoord aan schuldeisers
Bijzonderheid is, dat een schuldenaar zelf kan bepalen aan welke schuldeisers hij een dergelijk akkoord aanbiedt. Werknemers zijn per definitie uitgezonderd en aan hen kan geen akkoord worden aangeboden op grond van artikel 369 lid 4 van de faillissementswet.
Het aanbieden van een schuldeisersakkoord kennen we nu ook al tijdens een surseance van betaling. Het grote verschil is dat ook separatisten zoals pand- en hypotheekhouders aan een Whoa-akkoord gebonden kunnen worden. Bij surseance van betaling of in het geval van een faillissement is dat natuurlijk niet zo. Dat is dus een vrij ingrijpende consequentie voor deze twee type separatisten.
Schuldeisers onderverdelen in rangen
In het akkoord zal de schuldenaar zijn schuldeiser in rang dienen in te delen in verschillende klassen. Zo zullen er klassen worden gemaakt met crediteuren die de kwalificatie separatist hebben, concurrente crediteur, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht, enzovoorts. Deze klassen dienen vervolgens te stemmen over het aangeboden akkoord.
Als er een meerderheid van 2/3 is van de totale waarde van de vorderingen in die klassen, dan betekent het dat die klasse voor het akkoord stemt en daaraan gebonden is. Wanneer tenminste 1 klasse aan crediteuren voorstemt, kan het akkoord ter homologatie aan de rechter worden voorgelegd. Of de rechter dan uitgebreid of summierlijk toetst is nog niet helemaal duidelijk. Hoe meer klassen instemmen hoe (vermoedelijk) minder uitgebreid de toets zal zijn.
Niet instemmen, toch gedwongen aan Whoa-akkoord?
Het gevolg van een geslaagd akkoord is dat ook crediteuren die niet hebben ingestemd, gebonden zijn aan dat akkoord. Als het akkoord wordt aangenomen en in sommige gevallen dus gedwongen wordt opgelegd aan crediteuren die niet hebben ingestemd, kan de schuldenaar daarmee een nieuwe start maken.
Het moge duidelijk zijn, dat dit aanzienlijk ingrijpt in de positie van crediteuren. Zeker als zij bepaalde zekerheden hebben bedongen en bijvoorbeeld ook niet bereid zijn om in te stemmen met het akkoord.
Voorwaarden Whoa-akkoord
Nog even alle voorwaarden om een beroep te kunnen doen op het Whoa-akkoord op een rijtje:
- De schuldenaar moet in een toestand verkeren dat zonder akkoord is te verwachten dat hij niet kan voortgaan met betalen van zijn schulden. Dat betekent dus eigenlijk, dat er sprake moet zijn van een faillissementstoestand in de zin van artikel 384 lid 2 sub a Faillissementswet. Kort en goed betekent dat, dat de schuldenaar failliet zal gaan zonder akkoord;
- De nakoming van dat akkoord dient voldoende gewaarborgd te zijn. Als de kans te groot is dat een schuldeiser halverwege het akkoord het mes in het varken laat steken of wanneer een schuldeisers een ondoordacht akkoord aanbiedt, is er niet veel kans van slagen;
- Er moet tenminste één klasse met een meerderheid zijn, die 2/3 van de totale schuldenlast vertegenwoordigd, en die binnen die klasse voor het akkoord heeft gestemd (artikel 384 lid 2 sub c en 381 lid 7 Faillissementswet);
- Tot slot, uit het akkoord moet met een voldoende mate van zekerheid blijken dat geen van de betrokken crediteuren/klassen slechter wordt door het akkoord dan in het geval van een faillissement (vereiste uit artikel 384 lid 4 sub a Faillissementswet).
Wat mij betreft, maar wellicht ligt dat besloten in de toets die de rechtbank gaat uitvoeren, is dat een schuldenaar wel te goeder trouw moet zijn. Een schuldenaar die erg lichtzinnig met de belangen van zijn crediteuren omspringt en die mogelijkerwijs al in een slechte financiële positie verkeerde (lees: altijd al slecht betaalde) en in de maanden voorafgaand aan een akkoord nog allerlei schulden maakt om vervolgens een beroep te doen op dat akkoord is uiteraard niet te goeder trouw.
Het kan als crediteur of adviseur natuurlijk geen kwaad om de rechtbank daar uitdrukkelijk op te wijzen. Een slechte financiële situatie komt namelijk niet zomaar uit de lucht vallen en het maken van schulden vlak voorafgaand aan het aanbieden van een akkoord is natuurlijk moreel verwerpelijk en onacceptabel.
Whoa in de praktijk
De praktijk zal uitwijzen hoe deze wet gaat lopen en hoe succesvol een en ander gaat zijn. De Whoa is sinds 6 oktober 2020 door de Eerste Kamer geloodst en de inwerkingtreding is op 1 januari 2021. Het zal dus niet lang meer duren voordat de eerste Whoa-akkoorden gesloten kunnen worden.
In ieder geval is mijn advies om de ontwikkelingen van deze wet goed in de gaten te houden en bij twijfel contact op te nemen met een specialist. Als de wet in werking is getreden en de eerste akkoorden tot stand zijn gekomen, zal blijken hoe strak of hoe losjes de beoordeling door de rechtbank plaatsvindt.
Meer informatie over de Whoa
Wilt u graag meer weten over de Whoa en wat de impact is op uw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
TIP! Volg het Webinar: Help iedereen roept Whoa?!
Meer weten over de nieuwe Whoa wetgeving? Volg dan het Webinar: Help iedereen roept Whoa?! dat wij op 15 december geven. Klik voor meer informatie en om u aan te melden voor het webinar.
