Schadebeperking in faillissement; een checklist
Uitgangspositie van de wet is dat in geval van (een naderend) faillissement de schuldeisers hun positie niet kunnen wijzigen. Dit betekent dat de meeste schade slechts kan worden voorkomen door al bij het contracteren goed na te denken over de gevolgen van een eventueel faillissement van uw klant. Wat hiervoor de mogelijkheden zijn hangt ondermeer af van de branche waarin u werkzaam bent en de aard van uw dienstverlening. Het vooraf bepalen van de (on)mogelijkheden en derhalve tevens uw risico in geval van faillissement van de klant is dan ook van niet te onderschatten belang.
Tips die voor iedereen bij het sluiten van contracten bruikbaar zijn, zijn moeilijk te geven. In het geval er bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening is gehouden met een mogelijk faillissement, biedt zowel de wet als de praktijk wel enige mogelijkheden om uw schade te beperken. Dit kan ondermeer door het terugnemen van door u geleverde zaken, het niet afgeven van zaken van debiteur of derden, gebruik te maken van een dwangpositie of door derden aansprakelijk voor uw vordering te houden. Als u met een faillissement wordt geconfronteerd, kan onderstaande checklist worden gebruikt om te beoordelen of er mogelijkheden zijn om uw schade te beperken.
1. Is er een reële kans dat door u verkochte en geleverde zaken zich nog bij gefailleerde bevinden?
Indien dit het geval is kunt u zich mogelijk op een eigendomsvoorbehoud beroepen. Dit eigendomsvoorbehoud moet dan wel contractueel met de debiteur zijn overeengekomen. Daarnaast kunt u de verkoop ongedaan maken met een beroep op het Recht van Reclame. Dit beroep dient u schriftelijk te doen aan de curator binnen 60 dagen na aflevering van de geleverde goederen of binnen 6 weken na het verstrijken van de betalingstermijn.
2. Heeft u de macht over goederen van gefailleerde of derden?
Als gefailleerde bij u goederen heeft opgeslagen, u opdracht heeft gegeven bewerkingen of reparaties aan goederen te verrichten of u anderszins de macht heeft gegeven over goederen (dit kan zelfs een onroerend goed zijn), dan kunt u onder omstandigheden uw vordering met voorrang op deze goederen verhalen.
3. Heeft u een feitelijke dwangpositie?
Als u een gedeelte van een met failliet gesloten overeenkomst nog niet bent nagekomen, kan het zijn dat de curator/failliet of de opdrachtgever/eindklant van de failliet uw goederen of diensten heel hard nodig heeft. Met name is dit het geval indien u de enige bent die (op korte termijn) de goederen of diensten kan leveren. In dat geval kunt u mogelijk als voorwaarde voor nakoming verlangen dat ook de openstaande facturen (gedeeltelijk) worden betaald.
4. Zijn er zekerheden afgegeven?
Door de debiteur afgegeven zekerheden (pand- en hypotheekrechten, borgtochten etc.) kunnen worden uitgewonnen. Bovendien is het mogelijk dat de debiteur ongevraagd zekerheid heeft gesteld. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de debiteur onderdeel uitmaakt van een groep vennootschappen, waarvan uitsluitend gezamenlijke jaarstukken worden gedeponeerd. In dat geval heeft de (voormalige) moedervennootschap mogelijk een 403-verklaring afgegeven en zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden.
5. Is een derde aansprakelijk?
Een derde is in beginsel niet aansprakelijk voor uw schade als gevolg van het faillissement. Dit kan anders zijn indien u als schuldeiser bent benadeeld door bijvoorbeeld een bestuurder van debiteur. Dit kan het geval zijn indien de bestuurder u opdrachten heeft gegeven of bestellingen heeft geplaatst op het moment dat hij behoorde te weten dat u niet zou worden betaald.
Deze checklist bevat de meest voorkomende mogelijkheden om de schade te beperken. Natuurlijk kan het zo zijn dat u in een concreet geval meer of minder mogelijkheden heeft. In het geval van twijfel is het dan ook verstandig bij uw advocaat over de mogelijkheden in een concreet geval te informeren.
