Faillissementsfraude: bestrijding en preventie

In een kwart van de faillissementen blijkt fraude te zijn gepleegd. Een zorgwekkende ontwikkeling, die om een harde aanpak vraagt. De Wet ‘controle op rechtspersonen’ (1 juli 2011) lijkt zijn vruchten af te werpen. Door deze wet kan er doorlopend toezicht worden gehouden op rechtspersonen. Om misbruik tegen te gaan worden risicomeldingen door de Dienst Justis (van het ministerie van Veiligheid en Justitie) opgemaakt op basis van analyse uit diverse informatiebronnen (zoals het Handelsregister, het Justitieel Documentatiesysteem en de gegevens van de belastingdienst), die opgevolgd kunnen worden met een interventie of nader onderzoek door bijvoorbeeld het OM, de politie, FIOD of de Belastingdienst. Onlangs werd bekend dat dreigende faillissementsfraude daardoor vaker wordt opgemerkt. Ook heeft minister Opstelten van Veiligheid en Justitie concrete maatregelen voor de aanpak van deze fraude opgenomen in zijn wetsvoorstel, waarmee de ministerraad op 31 januari 2014 heeft ingestemd. In dit artikel leg ik uit wat wij doen om faillissementsfraude te bestrijden en geef ik u tips om uzelf hiertegen te wapenen.

Wat is faillissementsfraude?

Onder faillissementsfraude verstaan we:

• Gedrag dat vóór (of soms zelfs tijdens) een faillissement plaatsvindt, met de opzet andere schuldeisers te benadelen.
• Het onrechtmatig handelen van een bestuurder ten opzichte van een specifieke schuldeiser, bijvoorbeeld door financiële verplichtingen aan te gaan, wetende dat de onderneming hier niet aan kan voldoen.
• Het onbehoorlijk besturen van de vennootschap, zoals het wegnemen of onttrekken van bezittingen van het bedrijf, en het voeren van een onbehoorlijke boekhouding.
• Doelbewust de verhaalspositie van schuldeisers benadelen of verminderen, bijvoorbeeld door meer onverantwoorde schulden aan te gaan.

De meest duidelijke vorm van faillissementsfraude is wanneer een vennootschap is verkocht aan een kwaadwillig persoon, die gebruik maakt van een zogeheten stroman of katvanger. Dit is iemand die de onderneming niet werkelijk bestuurt, maar een vergoeding krijgt om de vennootschap ‘op papier’ op naam te hebben. Daarmee houdt hij de eigenlijke bestuurder buiten beeld. In deze constructie komt het geregeld voor dat de vennootschap wordt gebruikt om goederen te bestellen, die geleverd worden op een aangewezen afleveradres, om daarna onbetaald te blijven. Na het uitspreken van het faillissement treft de curator dan vaak geen administratie aan. Gevolg is dat de schuldeisers met onbetaalde vorderingen blijven zitten.

Fraudebestrijding door de overheid

Medio 2013 is minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) met een wetsvoorstel gekomen over de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht. Binnen het Wetgevingsprogramma Herijking Faillisementsrecht wordt momenteel gewerkt aan een aantal verbeterpunten. Fraudebestrijding is één van de drie pijlers van dit wetgevingsprogramma.
Eén van de voorgenomen maatregelen is het instellen van een civielrechtelijk bestuursverbod, waardoor frauduleuze bestuurders geen nieuwe vennootschappen kunnen oprichten. De voorgenomen maatregel richt zich niet alleen op de bestuurders die ‘op papier’ staan, maar ook op de personen die feitelijk het beleid hebben bepaald. Daarnaast wil de minister de mogelijkheden om wettelijk op te treden tegen faillissementsfraude verbeteren. Hieronder valt bijvoorbeeld het strafbaar maken van het niet naleven van de administratieverplichtingen. Zoals hiervoor aangegeven heeft de ministerraad inmiddels ingestemd met het wetsvoorstel over de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht.

Wat kan de curator doen tegen faillissementsfraude?

Naast deze inspanningen van de overheid, onderzoekt de curator of er vóór (of tijdens) het faillissement dingen zijn gebeurd waardoor de positie van schuldeisers kan zijn benadeeld. De bestuurder(s) hebben daarbij de plicht om de curator en rechter-commissaris hierover te informeren.

Indien nodig:

• Vernietigt de curator rechtshandelingen, waardoor de bestuurder en/of de bevoordeelde crediteur toegebracht nadeel moeten vergoeden aan de boedel.
• Laat de curator personen horen door de rechter-commissaris.
• Verzoekt de curator de rechter-commissaris om bestuurders te gijzelen (voor de duur van 30 dagen in een huis van bewaring).
• Stelt de curator bestuurders aansprakelijk.
• Doet de curator aangifte van faillissementsfraude.

Forensische accountancy, het opsporen van economische en financiële delicten, krijgt hierin steeds meer aandacht. Dit houdt in dat de curator, direct na het uitspreken van het faillissement, een forensische accountant vraagt om een quickscan te maken van de failliete onderneming.

Wapen uzelf tegen faillissementsfraude

De aanpak van fraude bij faillissementen moet uiteraard nog veel beter, gezien de grote maatschappelijke en economische schade die door deze fraude wordt veroorzaakt. Het is echter belangrijk dat u zelf ook alert bent. Wij geven u hiervoor de volgende tips:

1. Weet met wie u zaken doet
   Check, voordat u een overeenkomst sluit, wie er achter de onderneming zit. Vergelijk de plaats van levering en het gebruikte telefoonnummer/e-mailadres met het vestigingsadres. Indien uit het handelsregister blijkt dat er recentelijk bestuurswisselingen zijn geweest of de constructie duister lijkt, raden wij u aan hier nader onderzoek naar te doen.
2. Houd in de gaten wat het (betalings)gedrag is
   Vraag nieuwe klanten om (een) bestelling(en) vooraf te betalen. Weigert de nieuwe klant  dit? Ga dan bij uzelf te rade of u het risico wilt nemen. Onderzoek eventueel op welke andere wijze u zekerheid kunt krijgen.
3. Wees alert op uw crediteurenadministratie
   Als ondernemer heeft u veel aandacht voor uw debiteurenbeheer. Wees ook alert op de door u te betalen facturen. Het fenomeen spookfacturen is inmiddels algemeen bekend. Vraag uzelf bij iedere factuur af of de vordering conform de wettelijke en gemaakte afspraken is en of u door betaling op de gevraagde wijze wel aan de juiste persoon/onderneming betaalt. Betaal nooit door overboeking naar een privérekening.

Twijfelt u vóór het aangaan van een overeenkomst over de betrouwbaarheid van uw (nieuwe) klant, plaatst u vraagtekens bij het betalingsgedrag of de ontvangen factuur of vermoedt u benadeeld te worden? Raadpleeg dan direct een advocaat. Wellicht is er in dat stadium nog iets te doen!