Het pre-faillissement: als een Spaans bedrijf het water aan de lippen staat

De economische malaise in Europa en met name in Spanje heeft geleid tot een golf van faillissementen. Met 8.200 faillissementen in Spanje over heel 2012 is het aantal faillissementen in 2012 met 30% toegenomen ten opzichte van 2011. In 2011 waren dit er namelijk 6.487 en in 2010 nog ‘slechts’ 5.407: dit betekent bijna een verdubbeling van het aantal faillissementen in twee jaar tijd.

In Spanje is de crisis zo hard aangekomen dat bedrijven aan de lopende band omvallen. De Spaanse regering had zich voorgenomen de effecten van deze crisis zo veel mogelijk te beperken. Een van de wetten die werd aangepast om dit te kunnen realiseren, was de Faillissementswet. Eind 2011 werd deze wet aangepast en werd bedrijven de mogelijkheid gegeven om in een pre-faillissementsfase te komen.

De gedachte achter deze aanpassing was om bedrijven de tijd te geven om zichzelf te redden van een faillissement door een herfinanciering te regelen of een crediteurenakkoord te sluiten.

Helaas is deze aanpassing van de wet in de praktijk niet succesvol gebleken, noch voor de bedrijven in moeilijkheden, noch (vooral niet) voor concurrente crediteuren. Deze crediteuren hebben met de wijziging van de wet slechts hun positie achteruit zien gaan. Zo zijn vele internationale leveranciers aan Spaanse bedrijven reeds geconfronteerd met dit nieuwe fenomeen.

Hoe werkt deze ‘pre concurso’ in Spanje?

Volgens art. 5 van de Faillissementswet dient een debiteur haar eigen faillissement aan te vragen binnen twee maanden vanaf de datum waarop hij bekend was met zijn insolventie.

Met de introductie van artikel 5 bis kan een Spaanse ondernemer echter, als hij insolvent is, de rechtbank informeren over zijn insolventie en vermelden dat men bezig is met de herfinancieringsakkoorden of het bereiken van een vervroegd crediteurenakkoord. Debiteur kan deze aankondiging steeds doen aan de rechtbank, dus ook buiten de periode van twee maanden (aangegeven in art. 5).

Als drie maanden na de aankondiging geen akkoord is gesloten en geen herfinanciering tot stand is gekomen, zal de debiteur zelfs binnen een maand een faillissementsverzoek moeten indienen.

Wat betekent deze aankondiging in de praktijk?

Bedrijven kunnen de extra tijd gebruiken om verdere bedrijfsvoering voort te zetten, zonder dat zij failliet kunnen worden verklaard en/of bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Debiteuren kunnen zo proberen om een gunstig crediteurenakkoord te sluiten met de meerderheid van de crediteuren, waarbij de rest van de crediteuren zich neer zal moeten leggen, mits het akkoord wordt geaccepteerd door de rechtbank.

Indien er toch een faillissement volgt, zullen de kredieten die verleend zijn in een herfinancieringsplan preferente schulden zijn, zodat andere schuldeisers waarschijnlijk achter het net zullen vissen. Indien de herfinanciering wel lukt, zal de debiteur niet meer in staat van insolventie verkeren.

Buitenlandse crediteuren, zoals leveranciers van diensten of goederen, komen er vaak te laat (of helemaal niet) achter dat debiteuren in een staat van pre-faillissement zitten. De aankondiging aan de rechtbank wordt (in tegenstelling tot een faillissement of surseance) immers niet in het staatsblad of in andere registers gepubliceerd.

Het is voor een crediteur dus moeilijk om te achterhalen hoe de financiële situatie van een bedrijf in werkelijkheid is. Let daarom op alle signalen die afgegeven worden of vraag rechtstreeks aan de debiteur om bewijsstukken betreffende de financiële status van het bedrijf.

Een crediteur kan gedurende deze pre-faillissementsfase wel gerechtelijke procedures tegen de debiteur starten, teneinde zijn vordering te innen, zo blijkt uit recente jurisprudentie. Het is echter de vraag of het starten van een dergelijke procedure niet alleen maar meer kosten met zich mee meebrengt indien het bedrijf uiteindelijk toch in een faillissement terechtkomt.

Kortom: in de actuele Spaanse conjunctuur toont de praktijk aan dat debiteuren in pre-faillissement er zelden in slagen om de herfinanciering van het bedrijf rond te krijgen en dat het traject wordt gebruikt om crediteuren onder druk te zetten om onredelijke voorstellen voor een crediteurenakkoord te accepteren, omdat na een faillissement helemaal niet betaald zal worden.

Een klein voorbeeld: een jaar na het doorvoeren van de wijziging is bijna 80% van de bedrijven die een pre-faillissement hebben aangekondigd, in een faillissement geëindigd.

Alweer is hier het devies: reageer direct bij de eerste symptomen van wanbetaling, verlies geen tijd en probeer zo snel mogelijk uw vordering betaald te krijgen.