Zakendoen met een buitenlandse rechtspersoon in Nederland: do or don’t?
Buitenlandse rechtspersonen in Nederland
In 1995 stonden 4.664 buitenlandse rechtspersonen ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dit jaar bedraagt het aantal actieve inschrijvingen 6.029. Een buitenlandse vennootschap met een vestiging in Nederland is verplicht zich in te schrijven in het Handelsregister. De praktijk is evenwel anders. Er zijn vele buitenlandse rechtspersonen actief in het Nederlandse handelsverkeer die niet ingeschreven staan. De meest gebruikte varianten van buitenlandse rechtspersonen actief op de Nederlandse markt zijn de Engelse Private Limited Company, de Antilliaanse NV, de Amerikaanse Delaware Corporation en daarnaast in mindere mate de Belgische NV en BVBA en de Duitse GmbH.
Het is zeer eenvoudig om met een buitenlandse rechtspersoon actief te zijn in Nederland. Er moet worden voldaan aan de oprichtingsregels van het recht van het land van oprichting. Dit betekent dat de vennootschap door het vennootschapsrecht van het land van oprichting wordt beheerst en dat het Nederlandse vennootschapsrecht buiten toepassing blijft. Dit laatste recht werd tot voor kort gekenmerkt door een sterk preventief toezicht en dwingend karakter. Hierbij doet niet ter zake waar de rechtspersoon zijn bestuurszetel heeft gevestigd of waar de feitelijke werkzaamheden worden verricht. Dit houdt uiteraard wel enig misbruikrisico in. Een ondernemer kan er immers voor kiezen om haar bedrijfsactiviteiten in Nederland te laten uitoefenen door een buitenlandse rechtspersoon louter met de beweegreden om de stringente Nederlandse beschermingsbepalingen te ontlopen.
Waarom kiest een ondernemer ervoor om met een buitenlandse rechtspersoon te handelen?
Hier is een aantal redenen voor te noemen. Ik zal er, niet limitatief, een paar opsommen. Ten eerste is er voor veel buitenlandse rechtspersonen geen verplichting tot het hebben van een minimumkapitaal. In Nederland geldt voor de oprichting van de BV een minimumkapitaaleis van € 18.000.00. Overigens is deze eis per 1 oktober 2012 komen te vervallen (zie hieronder). Dat er zoveel Engelse Privated Limited Companies in Nederland actief zijn, is ongetwijfeld toe te schrijven aan de afwezigheid van een verplicht minimumkapitaal.
Daarnaast is de oprichting van veel buitenlandse rechtspersonen relatief goedkoop. Naast het verplichte minimumkapitaal is voor de oprichting van een Nederlandse rechtspersoon de interventie van een notaris noodzakelijk. Voor de oprichting van een buitenlandse vennootschap is dit niet altijd het geval. Ook dit zal een voorname reden zijn voor de aanwezigheid van veel Engelse Private Limited Companies en Delaware Corporations in Nederland. Een Private Limited Company is voor een paar honderd euro aangeschaft. Op het internet heb je zo een paar aanbieders gevonden. In Engeland kun je nog veel goedkoper winkelen. Voor circa vijftig pond heb je een ‘Off The Shelf’ Limited gekocht. Deze bedragen maken het natuurlijk wel erg aantrekkelijk om een dergelijke vennootschap aan te schaffen. Naast de kosten van de notaris ontloop je ook de notariscontrole, dat in geval van voorgenomen misbruik vaak nog zwaarder weegt dan het kostenaspect.
Een andere reden om voor een buitenlandse rechtspersoon te kiezen kan zijn, dat de oprichter en/of aandeelhouders graag buiten beeld willen blijven. In sommige rechtsstelsels zijn aandelen aan toonder toegelaten. De identiteit van houders van toonderaandelen is niet te traceren, aangezien van het houderschap van dergelijke aandelen geen administratie bijgehouden hoeft te worden. Verder is het in sommige landen geen verplichting om een jaarrekening openbaar te maken. Ook dit kan aantrekkelijk zijn bij de keuze voor een bepaalde buitenlandse rechtsvorm.
Verder kan de externe bestuurdersaansprakelijkheid een grote rol spelen bij de keuze voor een bepaald rechtsstelsel. In sommige landen worden bestuurders van een vennootschap eerder en harder aangepakt dan in andere landen. Als voorbeeld is te noemen de Verenigde Staten, waar toezichthouders actiever zijn dan in veel andere landen. Dit kan een reden zijn om niet te kiezen voor de Delaware Corporation. Vanzelfsprekend kan ook een gunstig fiscaal regime in een land bepalend zijn voor de keuze voor een buitenlandse rechtspersoon. Zo is in Nederland een groot aantal Luxemburgse vennootschappen actief in de vastgoedmarkt. De keuze voor de rechtsvorm van zo’n vennootschap in Nederland zal grotendeels worden bepaald door fiscale redenen.
De Nederlandse BV
Vanaf 1 juli 2011 is voor de oprichting of (statutenwijziging) van een NV of BV geen verklaring van geen bezwaar meer nodig. Dit is het gevolg van de inwerkingtreding van de Wet controle op rechtspersonen. Het bestaande stelsel van preventief toezicht is afgeschaft. Dit betekent dat bij oprichting van een BV geen antecedentenonderzoek meer plaatsvindt. In plaats daarvan is gekomen een systeem van permanente screening van rechtspersonen. Daarbij is echter onduidelijk op welke gronden (de wet spreekt van ‘risicoprofielen en risico-indicatoren’) een dergelijke screening kan worden ingesteld.
Op 1 oktober 2012 is in werking getreden de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV recht. Deze wet dient het ondernemen vanuit een BV aantrekkelijker te maken. Onder meer de volgende zaken veranderen:
- Geen minimumstartkapitaal van € 18.000.00, één eurocent volstaat.
- Verplichte bankverklaring en accountantsverklaring vervallen.
- U kunt stemrechtloze of winstrechtloze aandelen uitgeven. Dit kan bijvoorbeeld handig zijn bij uitgifte van aandelen aan werknemers, familieleden of financiers.
- Besluiten kunnen worden genomen buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om.
- U kunt buiten Nederland vergaderen.
- Een notariële akte van oprichting met onder meer statuten is nog wel nodig. Het wordt aldus voor veel kleine ondernemingen die nu nog zijn ondergebracht in bijvoorbeeld een vennootschap onder firma aantrekkelijker om te gaan ondernemen in de vorm van een besloten vennootschap.
Lenen buitenlandse rechtspersonen zich nu bij uitstek voor misbruik?
In veel gevallen zullen volstrekt legitieme gronden gelden voor het gebruik van een buitenlandse vennootschap in Nederland. Om direct de associatie met misbruik te maken, is dan ook niet juist. Evident is echter wel, dat sommige voordelen van buitenlandse rechtspersonen zich niet alleen voor legitiem gebruik lenen, doch bij uitstek ook voor crimineel gebruik. Vooral de mogelijkheid om als aandeelhouder, oprichter en uiteindelijk belanghebbende anoniem te blijven, is bij criminele activiteiten een belangrijk voordeel van het gebruik van sommige constructies met buitenlandse rechtspersonen. Varianten als de Duitse GmbH of de Belgische NV of BVBA zullen niet veel gebruikt worden voor criminele doeleinden. Mijn ervaring is, dat het eerder opletten geblazen is bij het zakendoen met een Engelse Limited Company, Antilliaanse NV of Amerikaanse Delaware Corporation.
Uit een onderzoek van Het Financieele Dagblad uit 2011 blijkt, dat in bijna 2/3 van de faillissementen van Engelse Limited’s in Nederland sprake is van wanbeleid. In veel gevallen is de boekhouding zoek, zijn kort voor of na het bankroet geld en goederen verdwenen of zijn de bestuurders voor curatoren onvindbaar. Uit het onderzoek blijkt voorts, dat het gros van de bestuurders een Limited gebruikt omdat ze eerder bij één of meer faillissementen zijn betrokken (bron: Het Financieele Dagblad, 24 februari 2011, artikel van Siem Eikelenboom). Ook in mijn praktijk constateer ik dat het vaak een keer blazen is om een debiteur die zijn onderneming voert in de vorm van een Limited of Delaware Corporation om te laten gaan. De vogel blijkt bij incasso-overdracht vaak al gevlogen te zijn. De crediteur blijft met de gebakken peren zitten. Daarnaast valt mij op, dat de laatste twee jaar steeds vaker een Nederlandse commanditaire vennootschap wordt gebruikt met als beherend vennoot een Engelse Limited Company. Wees op uw hoede bij een dergelijke constructie.
Tot besluit
Dus nogmaals: een buitenlandse rechtspersoon direct associëren met misbruik, is te kort door de bocht. Maar bij het contracteren met bepaalde buitenlandse rechtsvormen dient u wel extra voorzichtig te zijn en een verdergaande check op kredietwaardigheid en mogelijke fraudesignalen uit te voeren dan wanneer u zakendoet met een Nederlandse BV Ik adviseer u een deugdelijke controle te doen op de gegevens uit het Handelsregister. Verifieer wie de bestuurder is en wees alert op recente wijzigingen (bestuur/aandeelhouders/adres). Bij twijfel: lever niet op krediet of beding harde zekerheden. Daarbij merk ik op dat, zoals hiervoor gemeld, het voor een ondernemer ook eenvoudiger wordt om handel te drijven in de vorm van een Nederlandse BV. Ik verwacht dat misbruik van deze rechtsvorm zal toenemen. Het is de vraag hoe Justitie hier in de toekomst mee zal omgaan.
