Zekerheden in faillissementen?

In de nieuwsbrief van maart 2009 kwam het al aan de orde: de stijging van het aantal faillissementen. Ook de afgelopen maanden was er weer sprake van een gigantische toename in verhouding tot dezelfde periode een jaar geleden. Er wordt zelfs gesproken over een stijging van 85%! Het komt wel eens voor dat de curator bij een faillissement producten aantreft die kort geleden geleverd zijn en nog niet zijn betaald. De vraag rijst dan: wie is eigenaar van die producten?

De hoofdregel stelt dat het faillissement het gehele vermogen omvat van degene die failliet is verklaard (de ‘gefailleerde’). Op enkele wettelijke uitzonderingen na geldt dat alles wat de curator aantreft van de gefailleerde is, tenzij een derde het tegendeel kan bewijzen. Als een leverancier net voor de faillissementsdatum producten heeft geleverd, zal hij de niet-betaalde producten in de regel zo snel mogelijk terugeisen. De curator geeft hier echter niet zonder meer gehoor aan.

Producten terugvorderen

Volgens het Nederlandse recht gaat eigendom van zaken over door levering en niet door betaling. Uitzonderingen gelden alleen als er in de overeenkomst of in de algemene voorwaarden een bepaling is opgenomen die uitdrukkelijk stelt dat er van de regel wordt afgeweken. De curator zal de leverancier daarom eerst vragen wat er met de gefailleerde afnemer is afgesproken. Als de bepaling over eigendomsvoorbehoud is opgenomen in de algemene voorwaarden (wat meestal het geval is), checkt de curator vervolgens of die algemene voorwaarden ook daadwerkelijk van toepassing zijn verklaard. En niet te vergeten: of ze op tijd (voor of uiterlijk op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst) zijn overhandigd aan de inmiddels gefailleerde onderneming. Als dit het geval is, nodigt de curator de leverancier uit om de geleverde producten te komen aanwijzen. De producten worden alleen teruggegeven als ze individualiseerbaar zijn. Dat wil zeggen: toe te kennen aan slechts één eigenaar. Als meerdere leveranciers aanspraak denken te maken op één en hetzelfde (uniforme) product en geen van hen kan bewijs leveren, dan moet de curator alle leveranciers teleurstellen.

Risico’s

Bepaalde producten, zoals meubilair, worden door de Belastingdienst beschouwd als zogeheten ‘bodemzaken’. Als de curator deze bij een faillissement aantreft, is de kans groot dat de leverancier ervan ‘zijn’ producten nooit meer terugziet. Daarnaast heeft de (huis)bankier doorgaans een aantal zekerheden bedongen, zoals pand- en hypotheekrechten. Het gevolg is dat curatoren regelmatig benaderd worden door meerdere belanghebbenden op bepaalde zaken. Dankzij een wettelijk vastgestelde rangorde kan de curator deze situaties vaak zonder veel moeite oplossen. Een aantal van de bepalingen is van dwingend recht. Dat wil zeggen dat de partijen er niet van kunnen afwijken. Dit is vooral van toepassing op de artikelen over het vestigen van een pandrecht. Er zijn echter ook bepalingen van regelend recht, bijvoorbeeld wanneer eigendom overgaat van de leverancier op de afnemer.

Heldere afspraken

Het is van cruciaal belang dat u, voorafgaand aan de verkoop en levering van zaken, duidelijke afspraken maakt met de afnemer en deze vervolgens ook uitdrukkelijk op papier zet. Gaat de afnemer failliet? Neem dan direct na de uitspraak van het faillissement contact op met de curator. U loopt namelijk het risico dat de curator snel een doorstart realiseert en dat uw producten worden doorverkocht zonder dat u in de gelegenheid bent gesteld uw producten aan te wijzen en/of op te eisen. Dan ontstaan er in ieder geval bewijsproblemen.

Bierens Incasso Advocaten heeft een afdeling Insolventie. De advocaten die hier werken, worden regelmatig door de rechtbank benoemd tot curator. Zij hebben ruime ervaring als curator, maar ook als adviseur van bijvoorbeeld leveranciers.